O presente artigo faz uma análise jurídica, resumidamente, da obrigatoriedade, ou não, da vacina da COVID-19, segundo a legislação brasileira e a jurisprudência da Suprema Corte.

Pela ordem cronológica, a Lei nº 6.259 de 1975, ainda vigente, foi a primeira a tratar da vacinação obrigatória, visto que a parte final do art. 3º da referida lei dispõe o seguinte: “Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações (PNI), que definirá as vacinações, inclusive as de caráter OBRIGATÓRIO.” (grifo nosso)

Assim, depreende-se da leitura do dispositivo acima que a competência para elaborar o PNI e definir quais vacinas são obrigatórias é do Ministério da Saúde, por consequência, outro órgão, instituição ou entidade não podem interferir na escolha de quais vacinas serão obrigatórias.

Convém destacar que até a presente data a vacina contra a COVID-19 não está no PNI, basta consultar o DATASUS do Sistema Único de Saúde que é o responsável por divulgar a lista das vacinas obrigatórias, a saber: Hepatite B; Poliomielite (para evitar paralisia infantil); BCG (para casos graves de tuberculose), Tetravalente (para difteria, tétano, coqueluche e meningite); Tríplice viral (sarampo, rubéola e caxumba); Febre amarela, dentre outras, porém, não consta a vacina contra a COVID-19, então, por enquanto, esta não é obrigatória por lei.

Já no ano seguinte em 1976, foi publicado o Decreto nº 78.231 que trata no seu art. 29 do dever de quem tem a guarda ou responsabilidade sobre menores para submetê-los às vacinas obrigatórias, aquelas que estão relacionadas no PNI, já mencionadas, onde não consta a vacina da COVID-19.

Por outro lado, o art. 28 do mesmo Decreto nº 78.231/76 prevê que Estados, Distrito Federal e Territórios PODERÃO (não é DEVERÃO) tornar obrigatório o uso de outras vacinas para a população da sua área geográfica, entretanto, o inciso II desse mesmo art. 28 impõe uma restrição, a saber: “desde que o MINISTÉRIO DA SAÚDE APROVE, PREVIAMENTE, A CONVENIÊNCIA DA MEDIDA.” (grifo nosso)

Destarte, nos estados da federação a vacina da COVID-19 pode se tornar obrigatória apenas se o Ministério da Saúde aprovar previamente. Vale frisar que o art. 14, § 1º, do ECA, diz que “É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.” (grifo nosso)

Cumpre esclarecer que, por enquanto, as vacinas obrigatórias recomendadas pelas autoridades sanitárias são somente as que constam na lista do DATASUS, então como a vacina contra a COVID-19 não está nessa lista, os pais não podem ser juridicamente obrigados a vacinarem seus filhos menores.

Porém, o STF já pacificou o entendimento de que é constitucional obrigar a vacina de crianças e adolescentes, no julgamento do ARE 1267879/SP com a fixação da seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”. (grifo nosso)

Ademais, o STF também já decidiu na ADI 6341 que, em razão do disposto nos arts. 23, II, e 198, I, da CF/88, os estados e municípios PODEM adotar medidas de combate ao coronavírus, ainda que a União não adote, sob o fundamento de que a proteção à saúde é de competência concorrente e deve ser observada a autonomia dos entes da federação.

No julgamento da ADPF 756, o STF entendeu que “a decisão de promover a imunização contra a Covid-19 em adolescentes acima de 12 anos, observadas as evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, insere-se na competência dos estados, do Distrito Federal e dos municípios”, contrariando a recomendação do Ministério da Saúde que era para não vacinar adolescentes, mesmo que não possuíssem nenhuma comorbidade.

Percebam que o Conselho Tutelar e a autoridade judiciária não podem determinar a obrigatoriedade de os pais vacinarem seus filhos menores, apenas as autoridades sanitárias competentes, neste caso, o Ministério da Saúde que é o único que pode inserir a vacina da COVID-19 no PNI, mas, diante da jurisprudência do STF, as autoridades sanitárias dos estados e municípios podem obrigar a vacinação de crianças e adolescentes.

Caso a vacina da COVID-19 venha a se tornar obrigatória por força de lei, a autoridade judiciária e o Conselho Tutelar também poderão determinar a vacinação, conforme depreende-se da infração administrativa do art. 249, do ECA: “Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.” (grifo nosso)

Saliente-se que o art. 5º, § 2º, da Portaria nº 597/2004 do Ministério da Saúde, prevê a obrigatoriedade de apresentar o cartão de vacinação para matrícula em creche, pré-escola, ensino fundamental, ensino médio e universidades, ocasião em que deve constar aquelas vacinas relacionadas no Plano Nacional de Imunização (PNI), onde ainda não consta a vacina contra a COVID-19, por este motivo não é possível que os estabelecimentos de ensino exijam o cartão de vacina contra a COVID-19.

Outra decisão importante do STF aconteceu na ADI nº 6586 que determinou que União, Estados e Municípios podem adotar medidas indiretas para determinar a vacinação obrigatória, desde que haja previsão na lei ou decorra da lei, sendo assim, enquanto não existir lei que proíba o acesso de crianças e adolescentes aos estabelecimentos de ensino, essa medida não pode ser aplicada.

Ainda na ADPF 756, o STF suspendeu despacho do MEC que proibia a exigência do comprovante de vacinação contra a Covid-19 nas universidades, pois essa decisão do STF se baseou na autonomia gerencial e administrativa das universidades prevista no art. 207 da CF.

Observe-se que as escolas não possuem a autonomia das universidades, portanto, aqueles estabelecimentos de ensino não podem exigir o comprovante de vacinação em tela, haja vista o STF ter fundamentado a decisão acima no art. 207 da CF, que trata da autonomia das universidades, e não das escolas.

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